Nouveautés dans le droit des marchés publics

Au cours de la dernière session d’été, le Conseil national et le Conseil des États ont achevé la discussion relative à la loi fédérale sur les marchés publics. La transparence, la sécurité juridique et la concurrence au niveau des prestations devraient être renforcées. Le secteur de la construction, dont fait partie la branche électrique, en est le principal bénéficiaire.

Ce projet de loi était l’un des plus importants pour l’ensemble du secteur de la construction : la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP). Chaque année, la Confédération achète pour plus de 5,5 milliards de francs de biens et services, dont 2 milliards de francs uniquement pour les services de construction. La LMP transpose l’accord de l’OMC sur les marchés publics (AMP) dans le droit national. Le Conseil fédéral avait présenté son projet au Parlement dès 2017 et, aujourd’hui, le Conseil national et le Conseil des États ont terminé la discussion.

Le premier projet du Conseil fédéral contenait déjà d’importantes nouveautés. Il réservait notamment une place prépondérante aux critères écologiques et sociaux aux côtés des considérations économiques. Il s’efforçait aussi de mieux satisfaire à l’exigence d’amélioration de la transparence émise par l’OMC. Dans ce sillage, le Conseil fédéral n’a pas tardé non plus à renoncer à l’exemption des documents de l’application de la loi sur la transparence qui était prévue initialement.

Le changement le plus important pour le secteur de la construction n’a toutefois vu le jour au Parlement que sous la pression de fédérations professionnelles, parmi lesquelles EIT.swiss : le renforcement de la concurrence au niveau des prestations. En particulier dans la construction, un défaut tenait à ce que les pouvoirs adjudicateurs n’attribuaient le plus souvent le marché qu’à l’offre la moins chère. Par crainte que d’autres soumissionnaires n’introduisent un recours, ils acceptaient que ce choix puisse fréquemment engendrer de lourds coûts ultérieurs. L’Assemblée fédérale est néanmoins parvenue à s’accorder pour que le marché ne doive plus être adjugé à l’offre la plus économique, mais à l’offre la plus avantageuse. Cette nuance correspond du reste à la formulation de l’accord de l’OMC. Le Parlement est même allé encore plus loin : il a mis la qualité sur un pied d’égalité avec le prix parmi les critères d’adjudication et défini une série de critères selon lesquels les offres doivent être examinées.

À l’avenir, une entreprise pourra donc décrocher un marché même si elle n’a pas soumis l’offre annonçant le prix le plus bas. Les nouvelles dispositions s’appliquent uniquement aux commandes de la Confédération et concernent principalement les travaux de construction d’une valeur supérieure à 8,7 millions de francs ou les fournitures et prestations dépassant 700 000 francs. La Confédération garde par ailleurs le droit de réaliser une procédure sur invitation ou de passer un marché de gré à gré. Les cantons ont déclaré qu’ils s’inspireraient de la LMP lorsqu’ils s’attelleront à la révision totale de l’accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), dans un futur proche. Ainsi, la concurrence au niveau des prestations sera également accrue dans les procédures exécutées aux niveaux cantonal et communal. La LMP entrera probablement en vigueur le 1er janvier 2021.